La délicate qualification des holdings animatrices

Le temps où il suffisait de mettre en place une simple convention de prestation de services pour considérer une holding animatrice est désormais révolu. Selon la doctrine administrative, ce terme s'entend d'une société qui "participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales et rend, le cas échéant, et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers" (BOI - PAT - ISF-30-30-40-10§ 140). Cette définition fiscale est reprise dans de nombreux textes fiscaux sans avoir été légalisée, à ce jour, d'une manière uniforme, le Gouvernement ayant encore récemment refusé un amendement parlementaire sur ce point.

Le critère essentiel et dominant est donc l'aptitude de la holding à démontrer qu'elle anime, d'une manière effective, ses participations. La jurisprudence nous donne certains éclairages. Même si elle contribue à créer une présomption d'animation, la présence de dirigeants communs ne suffira pas en soi (Cass. com. 19 novembre 1991, n° 89-19.474, Davies). N'est pas non plus suffisant le fait de détenir une majorité du capital et de se borner à soutenir, sans éléments concrets, que la société holding a un rôle de gestion et d'animation de sa filiale (Cass. com. 7 décembre 1993, n° 1957 P, Bleustein-Blanchet). L'importance des moyens humains ou matériels n'est pas non plus décisive pour la réalisation de l'animation du groupe (Cass. com. 27 septembre 2005, n° 03-20.665, Gros). Une convention de prestation de services reste un critère secondaire. Est en revanche importante la présence d'une convention d'animation conclue entre la holding et ses filiales qui porte sur la politique du groupe, sa stratégie, et arbitre les investissements ou désinvestissements, sauf en cas d'absence d'éléments factuels.

Refus de la co-animation

En juin 2014, la direction de la législation fiscale (DLF) a émis le souhait d'édicter une instruction finalement non publiée précisant les derniers contours de sa position. Au cours d'une conférence de 2013 de l'Institut des avocats en conseils fiscaux (IACF), l'administration fiscale avait précisé qu'elle refusait toute coanimation, alors qu'il s'agit d'un phénomène très courant dans les groupes familiaux de différentes générations. Elle avait aussi manifesté l'exigence que la holding animatrice devrait animer toutes ses filiales. Elle a aussi avancé deux nouveaux tests, l'un de présomption de contrôle en cas de participation directe ou indirecte représentant au moins 25 % ou plus des droits de vote (en l'absence de détention par d'autres actionnaires d'une fraction supérieure) et l'autre relatif à la reconnaissance du caractère d'animation d'une holding lorsque les filiales contrôlées ou animées représentent plus de 50 % de son actif brut. Enfin, la détention, par la holding, d'immobilier d'exploitation devrait être directe et non plus indirecte.

Cela étant, un courant jurisprudentiel, ouvert par les arrêts Gamlor (CAA Nancy, 9 octobre 2003, n° 98-2182), Samo Gestion (Cass. com. 14 septembre 2010, n° 9-16084) et Mecasonic (Cass, com. 23 octobre 2012, n° 11-23376), rappelle que les conventions de prestations de services sont nulles pour défaut de cause (art. 1131 Code civil), lorsqu'elles concernent des prestations correspondant à des missions légales de dirigeants pour lesquelles ces derniers devraient être normalement rémunérés. Une telle sanction entraîne la contestation potentielle, par l'administration fiscale, de la déductibilité du montant de la prestation pour la société bénéficiaire ainsi que la non-récupération de la TVA afférente. Surtout, cette nullité aurait pour effet de remettre en jeu les avantages fiscaux tirés de la qualification de holding "animatrice".

Xavier Rohmer, avocat associé d'August & Debouzy

Associé responsable du département fiscal d'August & Debouzy, Xavier Rohmer intervient sur de nombreux domaines d'activités tels que le conseil en matière de restructuration et de capital développement, de management package, de structuration patrimoniale pour les dirigeants, d'assistance juridique et fiscale pour les PME ou d'assistance en matière de contentieux fiscal pour les entreprises et les personnes physiques.