Quel statut juridique pour les chefs d'entreprise ?

Mandataire social, salarié...ou les deux. Quels sont les points importants ?

Deux statuts juridiques, potentiellement cumulables

Le choix du statut juridique (mandataire social ou salarié) du dirigeant va essentiellement dépendre de son rôle et de ses fonctions au sein de la société, notamment en termes de missions et de responsabilités. Il résulte également des souhaits des dirigeants eux-mêmes, qui ne sont pas toujours prêts à renoncer aux avantages du salariat. Tout est une question d'équilibre et de négociation.

Le dirigeant, mandataire social :

Traditionnellement, la notion de dirigeant vise le représentant légal de la société, tel que mentionné sur l'extrait K-bis de celle-ci. Les fonctions de dirigeant sont alors exercées dans le cadre d'un mandat social, exclusif de tout lien de subordination de sorte que le dirigeant n'est pas soumis au droit du travail (durée du travail, congés payés, etc.) mais au Code de commerce. Le mandataire social est néanmoins tenu de respecter des obligations de loyauté et d'information envers ses associés ou actionnaires, le conduisant à effectuer un certain " reporting " de son activité. Il est pleinement responsable de ses actes à l'égard des organes qui l'ont nommé.

La rémunération des mandataires sociaux n'est pas obligatoire. La loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 ainsi que l'ordonnance n°2019-1234 du 27 novembre 2019 ont procédé à une refonte du régime encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions, cotées (procédure dite say on pay). Le nouveau dispositif s'articule autour d'un double vote de l'assemblée générale des actionnaires portant sur la politique de rémunération des dirigeants (vote ex ante) et sur les rémunérations versées au cours de l'exercice écoulé (vote ex post).

S'agissant de la révocation du mandataire social, ses règles sont beaucoup plus souples que celles relatives au licenciement du dirigeant salarié. En effet, elle est généralement ad nutum - c'est-à-dire sans motif - pour les présidents et directeurs généraux de sociétés anonymes et les dirigeants de sociétés par actions simplifiées. La révocation doit toutefois reposer sur un juste motif pour les gérants de sociétés en nom collectif et de sociétés à responsabilité limitée ainsi que pour les directeurs généraux de sociétés anonymes et les directeurs généraux délégués et les membres du directoire. Néanmoins, le juste motif reste beaucoup plus largement entendu qu'un motif de licenciement pour un salarié.

Compte tenu de cette libre révocation, les dirigeants négocient très souvent des indemnités de départ ou " golden parachutes ", qui ne doivent néanmoins pas être un frein à la libre révocation. Les indemnités versées en cas de cessation forcée du mandat social sont exonérées d'impôt sur le revenu dans la limite de trois plafonds annuels de la sécurité sociale (Pass) (123 408 euros pour 2020). Elles sont exonérées de cotisations et contributions sociales dans la limite de deux Pass (82 272 euros pour 2020), sous réserve de ne pas dépasser cinq Pass (205 680 euros pour 2020).

Le dirigeant salarié :

Un dirigeant peut par ailleurs être salarié de l'entreprise qu'il dirige. Dans ce cas, il n'est pas le représentant légal de l'entreprise et n'est pas civilement et pénalement responsable des fautes commises dans l'exercice de son contrat de travail (sauf délégation de pouvoir). Il est soumis à l'ensemble des dispositions du code du travail, à l'exception de la durée du travail en sa qualité de cadre dirigeant.

La situation de cumul :

Un dirigeant peut cumuler un mandat social et un contrat de travail mais dans ce cas, il doit exercer des fonctions techniques distinctes de son mandat social, percevoir en tant que salarié, une rémunération distincte de celle éventuellement accordée dans le cadre de son mandat social, et être placé sous la subordination de la société qui l'embauche. Si le cumul n'est pas valable, le contrat de travail est alors suspendu pendant la durée du mandat.

Pour contourner ces difficultés, certains vont privilégier la signature d'un contrat de travail avec la société mère de la société où est exercé le mandat. Attention toutefois aux risques de confusion des fonctions engendrés par ce mécanisme.

Pour en savoir plus

Angéline Duffour, avocat associé et Anna Milleret-Godet, counsel au sein du cabinet Cohen & Gresser, sont membres d'Avosial. Spécialisées en droit social, elles accompagnent les entreprises et dirigeants sur les sujets relatifs au statut, à la rémunération et au départ des dirigeants.