La rupture conventionnelle: à manier avec prudence

Né de la loi de modernisation du marché du travail, datant du 25 juin, la rupture conventionnelle est un nouveau mode de rupture du contrat de travail, sorte de rupture à l'amiable entre le salarié et son employeur. Bien entendu, avant l'adoption de cette loi, il était toujours possible, pour le salarié et l'employeur, de mettre fin d'un commun accord à leur relation contractuelle. Toutefois, de telles conventions étaient très rares dans la pratique. La raison essentielle tenait à ce que l'assurance- chômage n'indemnisait que les personnes involontairement privées d'emploi. Or, le consentement donné par le salarié à une convention de rupture de son contrat de travail est antinomique avec le caractère involontaire de la privation d'emploi. Les débats parlementaires se sont ainsi faits l'écho des artifices juridiques que cette absence d'indemnisation générait. Le nouvel article L.5422-1 du code du travail précise désormais expressément que les salariés dont le contrat de travail a été rompu en application de ces nouvelles dispositions ont droit à l'assurance-chômage.

Quels sont les contrats et les salariés concernés

Tous les contrats à durée indéterminée peuvent être rompus selon ce nouveau dispositif. Pour ceux conclus avec des salariés protégés, il conviendra toutefois d'obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail, laquelle se substituera au mécanisme d'homologation prévu pour les salariés non protégés. On peut supposer que le rôle de l'inspection du travail consistera simplement à vérifier le caractère libre et éclairé du consentement du salarié. On voit mal, en effet, ce qui justifierait une enquête approfondie des causes de la rupture dès lors que le nouveau mécanisme légal permet de s'affranchir des motifs exigés dans le cadre du licenciement.

Afin de s'assurer du consentement libre et éclairé de chaque partie, la loi prévoit que chacune des parties puisse être assistée au cours des pourparlers. Les modalités d'assistance sont les mêmes que celles pré vues pour tout entretien préalable de licenciement. L'employeur ne peut toutefois être assisté que pour le cas où le salarié a lui-même, préalablement, décidé de se faire assister.

Le contenu de la convention de rupture

Au cours de leurs pourparlers, l'employeur et le salarié rédigeront une convention contenant les conditions de la rupture, notamment le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle. Nul besoin d'énumérer les griefs respectifs des parties. D'ailleurs, une telle énumération pourrait s'avérer contre-productive. Le montant de l'indemnité légale de rupture est égal à un cinquième de mois par année d'ancienneté, et ce, dès la première année. Cette indemnité, dès lors qu elle est versée à un salarié ne pouvant encore bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes limites que l'indemnité de licenciement. A cette indemnité légale, il conviendra bien entendu d'ajouter celle résultant des dispositions de la convention collective applicable. Enfin, les parties sont bien sûr libres de prévoir toute indemnité supplémentaire. Elle pourrait utilement soutenir des renonciations réciproques à toute demande supplémentaire, la convention intégrant alors une transaction destinée à purger définitivement les relations passées. Reste à savoir comment l'administration et les tribunaux accueilleront la mention d'une clause transactionnelle dans le contrat de rupture conventionnelle. Par ailleurs, si le salarié quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, il a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

Délais de rétractation et d'homologation

A compter de la date de la signature de la convention, chaque partie dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer un droit de rétractation.

A l'issue de ce délai, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation au directeur départemental du travail lequel dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables pour s'assurer du respect des conditions légales présidant à la conclusion de la convention et du libre consentement des parties. On ne sait pas encore à quel type d'investigations le directeur départemental du travail pourra avoir recours. Il n'est pas impossible qu'il convoque les parties pour un entretien à moins que, submergé par les demandes, il se contente d'un examen moins formel. A défaut d'une notification de refus de la part de l'administration dans ce délai de quinze jours ouvrables, l'homologation est réputée acquise, la date de rupture du contrat ne pouvant intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

Les parties au contrat feront bien d'envisager le sort du préavis afin d'éviter, dans la mesure du possible, toute difficulté ultérieure quant à la date de rupture effective du contrat. En cas d'homologation refusée, le contrat de travail ne pourra pas être rompu.

Les parties devront alors se tourner vers les deux autres modes traditionnels de rupture du contrat de travail. Ainsi, soit l'employeur devra licencier son salarié, ce qu'il évitera de faire en l'absence de cause réelle et sérieuse. Soit le salarié devra démissionner, ce qu'il ne fera qu'avec une promesse d'embauche puisque sans cette dernière, il ne pourra bénéficier des Assedic (sauf cas particulier).

Les cas exclus par la loi

La loi de modernisation du marché du travail exclut les cas de ruptures de contrats de travail résultant des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L.1233-61 du code du travail (c'est-à-dire le licenciement de plus de dix salariés dans une entreprise d'au moins cinquante salariés) de même que les cas de rupture résultant des accords collectifs de Gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

Un formulaire de demande d'homologation d'une rupture conventionnelle est disponible sur le site legifrance.gouv.fr.

La loi reste toutefois muette sur la question de savoir si ce mode de rupture peut constituer une alternative aux procédures prévues pour les autres cas de licenciement collectif. Compte tenu du caractère d'ordre public des règles relatives à la consultation des représentants du personnel et, notamment, de celles applicables à l'ordre des licenciements en cas de licenciement économique, il nous semble que ce mode de rupture devrait être exclu dans le cas de licenciements économiques collectifs. La pratique des directions départementales du travail et, le cas échéant, des tribunaux devrait permettre de confirmer ou d'infirmer cette analyse. Tout n'est donc pas réglé à ce jour, loin s'en faut.

Bio

Joachim Josselin est avocat au cabinet Avens, Lehman & Associés, spécialisé en droit des affaires depuis 19 ans. Rens.: www.avens.fr