Evitez les pièges de l'achat d'un fonds de commerce

Un fonds de commerce ne s'achète pas comme une société. Cette acquisition consiste essentiellement en l'achat d'un unique actif (constitué par le fonds de commerce), alors que l'acheteur d'une société la reprend avec tous ses actifs (y compris les créances), avec son passif et ses dettes. Ceci explique que l'acquéreur d'un fonds de commerce n'aura pas à obtenir du vendeur une garantie d'actif et de passif, comme l'exige, de façon quasiment systématique, l'acquéreur d'une société.

Les risques lors de l'achat d'un fonds de commerce semblent donc atténués. Cependant, cela ne doit pas dispenser l'acheteur de rester vigilant. Quatre points fondamentaux sont à surveiller.

LES ELEMENTS ACQUIS OU NON

L'acquéreur d'un fonds de commerce doit, tout d'abord, être vigilant sur les éléments qui constitueront le fonds de commerce acquis. Car ils ne sont pas toujours les mêmes et doivent donc être clairement identifiés.

Le fonds de commerce est, en effet, composé de biens meubles corporels, que sont le matériel, l'outillage et les marchandises. Il est d'usage d'annexer à l'acte de cession un état précis de ces biens. Il se compose également de biens meubles incorporels: la clientèle, indispensable à l'existence du fonds de commerce; le droit au bail, qui est d'ordinaire inclus dans la cession sauf stipulation contraire; comme le sont, enfin, le nom ou l'enseigne commerciale. Même si ces derniers éléments incorporels sont, d'ordinaire, réputés cédés avec le fonds de commerce, il reste indispensable de le préciser.

En ce qui concerne la clientèle, l'acquéreur devra penser à insérer dans l'acte une clause de non-rétablissement. Elle le garantira contre une réinstallation du vendeur dans une zone géographique déterminée, qui pourrait rapidement réduire à peau de chagrin la clientèle acquise. Pour l'enseigne ou le nom commercial, il devra aussi s'assurer que ces derniers lui sont bien cessibles. Car ce n'est, en général, pas le cas, lorsque le fonds est exploité en vertu d'un contrat de franchise ou de concession. A défaut, il pourra alors insérer des conditions suspensives d'agrément par le franchiseur ou le concédant.

D'autres meubles incorporels peuvent être inclus dans la cession, comme les droits de propriété littéraire et artistique ou de propriété industrielle ou encore, et surtout, la marque, dont l'acquéreur devra vérifier qu'elle existe et demander au vendeur qu'il lui en assure la jouissance... Ces biens doivent alors impérativement faire l'objet d'une mention spécifique dans l'acte de cession, comme étant inclus dans le fonds de commerce cédé.

LES DROITS TRANSMIS

Dans un deuxième temps, au sujet du titre d'occupation des locaux, en fonction de l'importance de l'emplacement ou des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce, l'acquéreur doit s'assurer de la nature des droits qui lui sont transmis et de leur réelle cessibilité.

Il est des cas où la transmission du titre d'occupation ne peut pas avoir lieu avec les autres éléments du fonds, notamment lorsque les locaux dépendent du domaine public. Il s'agit alors, la plupart du temps, de conventions d'occupation précaire, révocables par l'administration, ne comportant aucun droit au renouvellement et surtout incessible. Dans cette hypothèse, l'acquéreur doit donc être conscient du risque encouru et s'assurer que l'administration lui accordera ce droit d'occupation, sauf à risquer d'investir à perte.

Lorsque l'occupation des lieux résulte de la conclusion d'un bail commercial, la loi annule les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce. Le droit au bail est donc, par nature, cessible à l'acquéreur du fonds de commerce. Néanmoins, il faut rester vigilant, le contrat de bail pouvant contenir des clauses qui, sans interdire la cession, l'entourent de conditions particulières, qu'il faudra respecter, sauf à risquer l'inopposabilité de la cession au bailleur. Il peut s'agir, par exemple, d'une clause prévoyant un agrément ou une autorisation préalable du bailleur, ce dernier ne pouvant néanmoins s'opposer à la cession que pour des motifs légitimes. Les contrats de bail prévoient ainsi le plus souvent que le bailleur devra être convoqué à la signature de l'acte de cession, ou que ce dernier devra prendre la forme d'un acte notarié. Il est, en outre, fréquemment stipulé que le cédant et le cessionnaire seront solidairement tenus au règlement des loyers.

Par ailleurs, l'acquéreur doit vérifier que la destination des lieux telle qu'elle figure dans le bail correspond bien à l'activité qu'il entend exercer. Il doit également s'assurer que le vendeur a respecté toutes les charges et conditions du bail et qu'aucun événement n'est de nature à remettre en cause le droit au renouvellement du bail.

LES CONTRATS TRANSFERES

Troisièmement, l'acheteur doit veiller au transfert des contrats. Vous devrez, ainsi, définir les obligations à l'égard de tiers éventuels, que l'acquisition du fonds de commerce entraînera. Et ce, en identifiant les éventuelles conventions qui vous seront transmises avec la cession. Certains contrats sont, en effet, du fait de la loi, attachés à l'exploitation du fonds de commerce. Il s'agit des contrats de travail, du contrat de bail commercial, du contrat d'assurance de choses (sauf les véhicules terrestres à moteur) et du contrat d'édition. En l'absence de transfert du bail, il convient donc de l'indiquer expressément. En revanche, il ne sera pas possible d'exclure la transmission des contrats de travail. Ce qui, en tout état de cause, ne serait pas opposable aux salariés, qui sont en droit d'exiger leur transfert à l'acquéreur.

D'autres contrats ne sont transmis que si cela est prévu à l'acte de cession. Comme les contrats d'exclusivité et les contrats conclus avec des fournisseurs, pour ne citer que les plus courants. L'acquéreur devra donc obtenir la liste des contrats attachés à l'exploitation du fonds, afin de déterminer s'il entend les poursuivre et examiner les conditions contractuelles de leur transmission, notamment celles relatives à l'obtention de l'accord des cocontractants.

LES FORMALITES AUTOUR DU PRIX

Dernier point à surveiller attentivement, le paiement du prix. Ce qui signifie que l'acquéreur doit s'assurer de la bonne exécution des diverses formalités de publicité et de séquestre, applicables aux ventes de fonds de commerce et, sans lesquelles, il pourrait être amené à prendre des risques inconsidérés.

L'acquéreur d'un fonds de commerce a, en effet, l'obligation de procéder à un certain nombre de publicités et de formalités légales. Celles-ci permettant notamment aux créanciers du vendeur de recouvrer leurs créances par prélèvement sur le montant. Dans ce cadre, le prix de vente est séquestré entre les mains d'un tiers, auprès duquel les créanciers pourront faire opposition.

@ DR

Hortense de Saint-Rémy est avocate associée du cabinet Avens, à Paris. Elle pilote le département «Droit des sociétés» qui conseille et assiste les commerçants, dirigeants et entreprises, notamment: lors des constitutions de sociétés, des acquisitions ou apports de fonds de commerce, des opérations de rapprochements (fusions, acquisitions, cessions), de modifications de capital et de gestion des relations entre associés (pactes, etc.). Le département Corporate d'Avens assure sous sa direction les opérations de suivi juridique des sociétés (assemblée générale, gérance, conseil d'administration, etc.). Site: www.avens.fr

Certains vendeurs se montrent désireux de percevoir le prix sans attendre l'expiration des délais résultant de cette procédure. Ils obtiennent alors directement de leurs acquéreurs le versement de la somme, en démontrant la santé de leur situation financière et l'absence de toute créance. Mais il faut rester extrêmement vigilant et refuser de se soustraire au séquestre du prix. Car, en cas d'opposition des créanciers, ces derniers seraient en droit de contraindre l'acquéreur à leur payer les créances pour lesquelles ils n'auront pas été en mesure de faire opposition. Ce qui peut, dans certaines situations, revenir à reverser tout ou partie du prix déjà payé.