Courrier des lecteurs

Droit des sociétés

«Je m'apprête à acquérir un fonds de commerce par l'intermédiaire d'une société mais cette dernière n'est pas encore immatriculée. Cette situation m'empêche-t-elle de procéder à la signature de l'acte? »

Alexandra H., Antony

@ DR

L'achat du fonds de commerce peut, bien entendu, se réaliser. Il devra, en revanche, être signé pour le compte d'une société en formation, sous réserve que cette dernière reprenne les engagements souscrits pour son compte antérieurement à son immatriculation.

La rétroactivité opérée par la reprise des engagements aboutit à ce que ces derniers sont réputés avoir été souscrits par la société elle-même. Cette reprise des engagements s'effectue selon plusieurs méthodes:

- Si les statuts de la société ont été approuvés avant la signature de l'acte de cession, une stipulation des statuts devra alors donner mandat à l'un des associés fondateurs afin qu'il signe l'acte au nom et pour le compte de la société. L'immatriculation de cette dernière emportera alors reprise automatique de cet achat, et donc libération de la personne qui les a matériellement souscrits pour le compte de la société.

- En l'absence d'un tel mandat (qui peut également être donné dans un acte extérieur aux statuts), une décision d'assemblée générale des associés pourra également décider de la reprise, par la société, des engagements résultant de la cession, à la condition que l'acte de cession ait été souscrit pour le compte de la société en formation.

- Si, au contraire, l'acte d'achat du fonds a été signé avant la signature des statuts de la société, cette dernière sera réputée avoir acquis elle-même le fonds. Cela sera possible à la double condition que l'achat ait été signé pour le compte de la société en formation, et qu'il figure par la suite dans l'état des actes accomplis au nom de la société en formation, annexé aux statuts. A défaut, restera encore la possibilité de le décider par l'assemblée générale des associés.

Quel que soit le cas de figure, l'anticipation de la difficulté est préférable afin d'éviter d'avoir à réunir une nouvelle assemblée pour la reprise des actes, avec le risque que les associés ne soient plus d'accord entre eux.

Maître Hortense de Saint Rémy

Droit social

Mon secteur d'activité autorise le recours aux contrats à durée déterminée, dits «d'usage». Dois-je tout de même faire signer un contrat écrit à mes salariés?

Maxence L., Strasbourg

Le recours à un CDD «d'usage» ne dispense pas l'employeur d'établir un contrat de travail écrit, conformément aux dispositions de l'article L. 122-3-1 du Code du travail. Ce dernier prévoit que les contrats à durée déterminée doivent faire l'objet d'un contrat écrit comportant certaines mentions dont l'absence peut entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée (Cass. Soc. 28/1 1 72006 n°05-40.775).

J'ai mis fin à la période d'essai de l'une de mes salariées. Celle-ci vient de m'informer qu'elle est enceinte et soutient que cette rupture est illégale. Qu'en est -il?

Hugo O., Bourg-en-Bresse

@ DR

L'article L. 122-25-2 du Code travail prévoit en effet que, sauf en cas de faute grave ou d'une impossibilité caractérisée de maintenir le contrat de travail, l'employeur «ne peut résilier le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit (. . .) ainsi que pendant les quatre semaines qui suivent M l'expiration de ces périodes.» Cet article précise que le licenciement prononcé est annulé si, dans les quinze jours H de sa notification, la salariée communique à l'employeur l'un des documents visés par ce texte.

La question qui se pose est de savoir dans quelle mesure H ce texte serait applicable, non pas au licenciement, mais à la rupture du contrat en période d'essai. Dans un arrêt du 21 décembre 2006, la Cour de cassation a jugé que l'article L. 122-25-2 précité ne s'appliquait pas à la rupture en période d'essai. Dans votre situation, votre ancienne salariée ne peut donc soutenir rupture serait nulle au seul motif qu'elle est enceinte.

Droit de la propriété intellectuelle

Je souhaite déposer une marque. Comment puis je m'assurer qu'elle n'existe pas déjà?

Laurent S., Paris

Avant de déposer une marque auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), vous devez effectivement vous assurer qu'elle n'a pas déjà été déposée. Vous devez aussi vérifier qu'un tiers ne dispose pas d'un droit sur le signe constituant cette marque, notamment parce qu'il l'utilise déjà comme dénomination sociale ou comme nom de domaine. Pour ce faire, vous devez commander une «recherche d'antériorité» auprès de l'INPI qui vous fournira une liste de marques et dénominations sociales identiques ou similaires selon le cas, au signe que vous souhaitez déposer comme marque. Même si aucune marque identique n'a été déposée, vous devez vérifier que la vôtre, compte tenu des similitudes visuelles, phonétiques ou intellectuelles qu'elle présente avec des signes protégés, ne crée pas un risque de confusion. C'est donc à vous de vous assurer que votre marque est bien disponible, son enregistrement ne vous mettant pas à l'abri d'un litige éventuel avec le titulaire d'une marque ou d'une dénomination sociale antérieure.

Pour illustrer un dépliant promotionnel j'ai utilisé, avec son accord, la photographie de l'un de mes salariés. Je souhaiterais également m'en servir pour mon site Internet. Puis je le faire sans son accord?

Elodie G., Toulouse

@ DR

Chaque personne dispose d'un monopole d'utilisation et d'exploitation de son image. On ne peut donc pas utiliser la photographie de quelqu'un sans avoir obtenu son accord au préalable. Du reste, comme le précise votre question, l'autorisation de votre salarié a été sollicitée pour l'illustration du dépliant promotionnel. La question est de savoir dans quelle mesure cette autorisation pourrait couvrir une utilisation sur un site internet. Les tribunaux considèrent que l'autorisation d'utiliser l'image d'une personne doit être expresse et spéciale. Elle est naturellement expresse si elle est écrite. Quant à son caractère spécial, cela signifie qu'elle ne vaut que pour l'utilisation visée. A ce titre, si l'accord dont vous disposez ne concerne que le dépliant publicitaire, il vous faut à nouveau solliciter l'autorisation de votre salarié pour une exploitation sur Internet. En revanche, si elle vise l'ensemble des supports de communication de l'entreprise, y compris Internet, l'autorisation dont vous disposez doit être suffisante. Attention toutefois à la durée de cette autorisation.

Maître Jean-Marie Léger

Bail commercial

Je souhaiterais rédiger une reconnaissance de dettes sans passer devant un notaire. Pourriez-vous m'indiquer s'il y a certaines mentions obligatoires gui doivent figurer dans cet acte?

Martin A., Nantes

Aucune mention n'est véritablement obligatoire et vous n'êtes effectivement pas tenu d'établir la reconnaissance de dettes par acte authentique. En revanche, pour acquérir une véritable force probante, elle doit comporter les mentions suivantes:

- la nature de la dette garantie

- la mention manuscrite de la somme due en chiffres et en toutes lettres

- la signature du débiteur et la date à laquelle l'acte a été signé,

- la date de remboursement de la dette et, éventuellement, les modalités de remboursement

J'ajoute que, même si vous ne passez pas par un notaire pour rédiger l'acte, vous avez tout intérêt à le faire enregistrer dans une étude notariale afin de lui conférer date certaine.

Mon épouse et moi sommes locataires d'un local commercial. Le bailleur vient de me notifier un congé. Est-il valable dans la mesure où ma femme n'en a pas été destinataire?

Aymenc R., Chilly-Mazann

@ DR

L'article L. 145-9 du Code de commerce dispose que le congé d'un bail commercial doit être donné c'est-à-dire par un acte d'huissier de justice.

Dès lors que le bail a été conclu au profit de plusieurs locataires, chacun d'entre eux doit être considéré comme un locataire à part entière. Les tribunaux en déduisent qu'un congé doit être délivré à chacun des colocataires, selon les formes prescrites par la loi. A défaut donc de congé délivre par voie d'huissier, tant à vous qu'à votre épouse, le seul congé qui vous a été délivré est nul. Cependant, le bailleur pourrait régulariser les choses s'il est encore dans les délais pour le faire.

Maître Christine Sarazin

Maîtres de Saint Rémy, Lehman, Léger et Sarazin sont avocats associés au cabinet Avens, spécialisé dans le droit des affaires. Depuis 1989, Avens assiste les entreprises de toutes dimensions en conseil comme en contentieux, dans toutes les phases de leur vie: démarrage, développement, cession. Le cabinet comprend six départements: droit économique (commerce, distribution, concurrence, pénal des affaires), corporate (fusions, acquisitions, fiscalité), droit commercial, propriété intellectuelle & communications, ressources humaines, immobilier & construction et, enfin, banque & assurance.

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